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Terceirização - Que Bicho é Esse ?!

 

Sancionada em Março, a Lei da Terceirização Liberou, Sem Restrições, Esta Modalidade de Contratação de Mão de Obra Para Todas as Atividades de Empresas, Organizações Sociais e da Administração Pública

A nova Lei do Trabalho Temporário (nº 13.429/2017), também conhecida como Lei da Terceirização, foi sancionada em 31 de março de 2017 pelo presidente da República Michel Temer e passou a permitir que as atividades-fim sejam realizadas por empregados contratados por meio de empresas especializadas em cessão de mão de obra temporária. Anteriormente em vigor, a Lei nº 6.019/1974 restringia tal forma de atuação laboral às atividades-meio, ou seja, às funções não ligadas diretamente ao objetivo principal do empregador.

Aprovado na Câmara dos Deputados no dia 22 de março, o texto final originou-se do Projeto de Lei nº 4.302/1998, apresentado durante o Governo Fernando Henrique Cardoso. Tramitando a passos de tartaruga, a proposta foi debatida, nos últimos tempos, de forma acalorada por defensores e opositores das mudanças, evidenciando ainda mais a polarização político-ideológica que toma conta do país.

Ao sancionar a Lei nº 13.429/2017, o governo promoveu três vetos – o do parágrafo terceiro do artigo 10, que previa a possibilidade de prorrogação do prazo de 270 dias dos contratos temporários ou de experiência, e os dos artigos 11 e 12, que repetiam itens já existentes no artigo 7º da Constituição Federal, como salário, jornada de trabalho e proteção previdenciária e contra acidentes equivalentes aos dos empregados efetivos da empresa.

Terceirização Atividade-meio no Mundo

Prática corriqueira em todo o mundo, a contratação de serviços ou o fornecimento de bens especializados de uma empresa por outra sempre esbarrou, no Brasil, na insegurança jurídica pela falta de regulamentação e no conceito incerto de atividade-meio e de atividade-fim para se definir quais atividades uma empresa pode ou não terceirizar.

Realizado em 2016, levantamento da consultoria Deloitte1, em parceria com a Confederação Nacional da Indústria (CNI), comparou a terceirização realizada no Brasil à de 17 países, entre eles Alemanha, Japão e Austrália, analisando o tratamento legal dado ao tema.

Intitulada Terceirização comparada – Brasil e outros países, a pesquisa avaliou como as leis do trabalho, previdenciária e os códigos civis são aplicados na terceirização, constatando que em nenhum país há restrição sobre que etapas do processo produtivo podem ser delegadas a outras empresas. Também em comum, o levantamento averiguou que os países tratam esta modalidade de contrato como transferência de parte do processo produtivo, e não aplicam restrições.

Atividade-fim × Atividade-meio

"A dicotomia entre fim e meio, sem uma definição certeira do que é uma coisa ou outra, motiva conflitos e aumenta a distância entre o Brasil e outros países. No mais, a escolha do que terceirizar deve ser da própria empresa", afirma a gerente-executiva de relações do trabalho da CNI, Sylvia Lorena.

Para a advogada trabalhista Eliane Gago Ribeiro, sócia do escritório DGCGT, antes da promulgação da lei ocorria a vedação indiscriminada da terceirização da atividade-fim sem base fática ou por mera posição ideológica, o que é inadmissível sob o ponto de vista legal.

"Não há dúvida quanto à necessidade da regulamentação da terceirização por meio de uma lei, já que ela é uma realidade que há muito existe e é praticada, mas com base no Enunciado 331 do TST. Com a promulgação da lei, a expectativa é que haja mais segurança jurídica para empresas, trabalhadores e operadores do direito", enfatiza.

Segundo ela, os empregados terceirizados continuarão a ter os mesmos direitos dos empregados diretos, previstos na CLT e na Constituição Federal, pois é responsabilidade da empresa contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade, quando o trabalho for realizado dentro das suas dependências ou local previamente convencionado em contrato e, ainda, responderá, subsidiariamente, caso a empresa contratada não pague corretamente as obrigações trabalhistas dos empregados que prestam serviços na tomadora.

"A lei tem como ponto positivo ajudar a desenvolver a economia no atual cenário global, garantindo a competitividade entre as empresas, na medida em que todas estarão sujeitas às mesmas regras e não mais à mercê de interpretações subjetivas do Judiciário ou do Ministério Público do Trabalho em relação a quais atividades podem, de fato, ser terceirizadas. Muito embora a preocupação com a precarização das condições de trabalho seja louvável e pertinente, o que está acontecendo é uma conjectura das eventuais consequências desastrosas para os trabalhadores, quando tal prática já é exercida há anos, não só no Brasil como em outros países", reforça.

A advogada destaca que a terceirização da atividade-fim não deixa o trabalhador à margem de proteção legal, pois se o prestador de serviços não honrar com as suas obrigações previstas na CLT, a tomadora responderá de forma subsidiária ou solidária. E a empresa contratante deve garantir aos terceirizados condições de segurança, higiene e salubridade quando o trabalho for realizado dentro de suas dependências.

"O ponto negativo, entretanto, é que a lei poderia ter detalhado melhor as salvaguardas para os trabalhadores terceirizados, mas o projeto de lei que trata da reforma trabalhista suprirá essa omissão, prevendo, de forma mais ampla, as responsabilidades das tomadoras de serviços em relação aos trabalhadores terceirizados", ressalta Eliane.

Nesta mesma sintonia, a advogada Daniela Chiarato, da Advocacia Sergio Monello, acredita que falar em precarização, diminuição de benefícios e salários, do ponto de vista teórico e da redação da lei, não faz sentido, já que o texto nada menciona a este respeito.

"No âmbito jurídico, sabemos que tudo acaba resvalando na Consolidação das Leis do Trabalho, que é uma legislação muito protetiva ao trabalhador. A máquina do Poder Judiciário, em tutelar os direitos trabalhistas, vai continuar atuando da mesma forma", salienta.

Especializada em direito trabalhista, educacional e em processo civil, a advogada afirma que antes da nova lei faltava à empresa de trabalho temporário certo regramento para a sua constituição.

"E agora, a constituição de empresa de trabalho temporário deve obedecer a critérios de formação de capital. Para determinado número de funcionários precisa ter um capital suficiente para protegê-los em eventual quebra e saldar as dívidas que tenham ficado. É claro que tudo isso sempre depende de uma fiscalização", pondera Daniela.

A advogada se refere às inclusões feitas à Lei nº 6.019/1974 pela Lei nº 13.429/2017, em seu art. 4-B, III, "a" a "e", que versa sobre o capital social compatível com o número de empregados. Desta forma, empresas com até dez empregados deverão ter capital mínimo de R$ 10 mil; com mais de dez e até 20, de R$ 25 mil; com mais de 20 e até 50, de R$ 45 mil; com mais de 50 e até 100, de R$ 100 mil; e empresas com mais de 100 empregados deverão ter capital mínimo de R$ 250 mil.

Contra-argumentos

Mesmo com todas essas argumentações, há reconhecidos operadores do Direito que divergem sobre a nova lei. É o caso do presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), Germano Siqueira.

"Quando se fala em terceirização, o olhar que a gente tem é que ela desconstrói as características fundamentais trabalhistas. A realidade dos processos de terceirização que a gente encontra na jurisdição é absolutamente dramática. Você vai encontrar o trabalhador terceirizado e o contratado diretamente – esta é a antítese entre um e outro, o terceirizado tem salário de 30% a mais, para começo de história. Então, é um trabalhador considerado e tratado anti-isonomicamente do ponto de vista salarial. Se você for ver a realidade, mais de 70% dos acidentes de trabalho com morte ou mesmo com lesões graves estão entre os terceirizados", alega.

A posição da Anamatra é corroborada pelo advogado Raimundo Simão de Melo, professor-titular do Centro Universitário UDF, de Brasília (DF), e procurador regional do Trabalho aposentado.

"Contrariando o discurso de quem apoia a terceirização aprovada pelo atual governo, com a falsa promessa de criação de mais empregos, o que se vê na prática e se preconiza para o futuro são desvantagens para os trabalhadores terceirizados", enfatiza.

Segundo Melo, haverá a "precarização das condições de trabalho com ambientes de trabalho inseguros e inadequados, que provocam muitos acidentes do trabalho. Quatro em cada cinco acidentes de trabalho, incluindo óbitos, envolvem empregados terceirizados2 , sendo que o total de trabalhadores terceirizados afastados por acidentes é quase o dobro do total registrado diretamente pelo tomador. A razão é simples: as empresas terceirizadas não investem na segurança de seus empregados nem em treinamentos, assim como também não estão preocupadas com a saúde e a vida deles", diz o doutor e mestre em Direito das Relações Sociais e autor do livro Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador.

Ele lista ainda outras condições nocivas que a terceirização irrestrita trará aos trabalhadores, como a existência de "salários, benefícios e condições de trabalho inferiores aos recebidos pelos empregados diretamente contratados pela tomadora de serviços; desorganização sindical; drástica redução, e até mesmo extinção, do quadro direto de empregados da tomadora; e desmobilização dos trabalhadores sobre reivindicações trabalhistas e realização de greves, eliminando as ações sindicais."

Prós ou contras à Lei nº 13.429/2017, ambos os lados têm bons argumentos sobre os impactos positivos e negativos da legislação. Se a legislação será boa ou ruim para todos, só o tempo e as atitudes dos empregadores, do governo e do Poder Judiciário dirão. Enquanto isso caberá aos trabalhadores tourearem este "bicho de sete cabeças".

Teses Divergentes Para o RH

O impacto da nova Lei da Terceirização nos recursos humanos das organizações – com ou sem fins lucrativos – e nos custos tributários presentes na folha de pagamento, como a cota patronal do INSS, são dois aspectos que também vêm gerando opiniões distintas entre os especialistas.

A advogada trabalhista Eliane Gago Ribeiro, por exemplo, acredita que se as empresas se valerem de terceirizadas para execução de determinadas atividades, haverá um aumento de trabalho para a área de RH. Tal departamento terá que gerenciar todos os contratos de empresas terceirizadas, fiscalizando a exatidão dos recolhimentos e efetivo pagamento de verbas trabalhistas de seus trabalhadores, já que a tomadora dos serviços responde subsidiariamente, em caso de inadimplemento por parte da empresa prestadora de serviços.

Por outro lado, ao contrário do que alguns empresários chegaram a projetar, não haverá necessariamente economia financeira nos encargos tributários, já que "o trabalhador terceirizado não integra a folha de salário da empresa, de modo que não haverá incidência dos tributos que recaem sobre sua folha, como: contribuição previdenciária do empregado (até 11% – retenção) e patronal (20%), FGTS (8%)", explica.

Eliane entende que "a organização pagará pelos serviços prestados pelo trabalhador terceirizado, que, por sua vez, deverá estar empregado em outra empresa especializada naquele determinado tipo de serviço, de tal forma que esses encargos fiscais acabarão compondo o preço dos serviços", reitera.

Outro aspecto relevante sobre a lei é que ela proíbe o empregador de demitir o trabalhador celetista para depois recontratá-lo como terceirizado. E mesmo se decidir contratar um trabalhador terceirizado, este só poderá permanecer atuando, no máximo, por 270 dias (180 dias consecutivos ou não do contrato normal mais prorrogação de 90 dias consecutivos ou não). "Acima disso, será entendido como vínculo empregatício com a tomadora", esclarece a advogada Daniela Chiarato, da Advocacia Sergio Monello.

Ao mesmo, para uma cadeia produtiva ou uma entidade, é incompatível ter um funcionário, ainda que seja na atividade-fim, que só possa permanecer por nove meses. "Na hora que esse funcionário já tiver engrenado na estrutura da empresa, conhecendo as rotinas e procedimentos, terá de ser substituído", pontua este lado negativo da legislação.

A advogada vai mais longe ao destacar o prejuízo gerado a empregador e empregado. De acordo com o parágrafo 5º do artigo 10º, o trabalhador temporário que cumprir o período estipulado (os tais 270 dias) somente poderá ser colocado à disposição da mesma tomadora de serviços em novo contrato temporário, após 90 dias do término do contrato anterior.

"Esse lapso temporal é danoso ao trabalhador, que terá de ficar atuando em outra empresa, sem, a princípio, poder se fixar em um ambiente e tendo que a cada hora ir para um local", critica Daniela, frisando que a entidade contratante ainda terá de aguardar 90 dias para o retorno daquele terceirizado que já tinha se adaptado ao ambiente laboral.

Sindicato Teme Precarização Das Relações Trabalhistas

Contrário à nova lei, o Sindicato dos Metalúrgicos de São Paulo e Mogi das Cruzes defendeu a substituição do Projeto de Lei nº 4.302/1998, aprovado na Câmara, pelo projeto que as centrais sindicais negociaram com o governo e que estava tramitando no Senado. Não deu, embora tenha pressionado os parlamentares a mudarem de ideia.

Com uma base representativa de 190 mil trabalhadores, a entidade acredita que a terceirização irrestrita tenha colocado em risco todo este efetivo. "Há um sério risco de as empresas substituírem trabalhadores hoje contratados diretamente por prestadores de serviço ou pessoas jurídicas, em processo fraudulento de precarização das relações de trabalho", afirma o presidente Miguel Torres, em entrevista à Revista Filantropia.

Revista Filantropia – Qual o posicionamento de sua entidade quanto à Lei da Terceirização?

Miguel Torres – O Sindicato dos Metalúrgicos de São Paulo é contra o projeto de lei sobre terceirização aprovado na Câmara dos Deputados este ano. Os deputados que votaram pela aprovação do PL nº 4.302/98, deram a sentença de morte aos direitos da classe trabalhadora alcançados com muita luta ao longo da história, à CLT, à carteira de trabalho, às regras de proteção social e às relações de trabalho mais equilibradas e justas.

Aprovar medidas que visam apenas reduzir o que eles classificam de "custos", sem levar em conta o capital humano, tem consequências sérias, e elas virão. O aumento dos acidentes de trabalho e da rotatividade são alguns exemplos. Relegar os trabalhadores a uma condição de temporários por até nove meses é uma crueldade sem tamanho, que gera insegurança. Este projeto é a legalização do "ao deus-dará".

Reafirmamos que a terceirização aprovada na Câmara representa a precarização da mão de obra, pois deixará milhões de trabalhadores sem proteção alguma na hora de "negociar" salários, condições dignas de trabalho, direitos trabalhistas e previdenciários.

Filantropia – Qual impacto você acredita que haverá para a gestão do RH das empresas que compõem o seu setor?

MT – A base do sindicato (São Paulo e Mogi das Cruzes) tem hoje em torno de 190 mil trabalhadores. Da maneira irrestrita como a terceirização foi aprovada, em tese, toda a base está sob risco. Para a gestão de recursos humanos, o risco também existe.

De fato, a terceirização irrestrita relega a gestão de trabalhadores à mera gestão de contratos entre empresas. A própria gestão de RH está sob risco diante do projeto aprovado na Câmara.

Filantropia – Você acredita que haverá a troca de trabalhadores celetistas por terceirizados ou autônomos pessoa jurídica?

MT – Há um considerável risco de as empresas substituírem trabalhadores hoje contratados diretamente por prestadores de serviço ou PJs, em processo fraudulento de precarização das relações de trabalho. Isso será prejudicial não apenas aos trabalhadores, mas também aos cofres públicos, sobretudo pela queda de arrecadação previdenciária.

Terceirização de atividade-fim é mera intermediação de mão de obra, uma vez que a tomadora de serviços estará contratando, por meio de terceiros, trabalhadores que devem estar a ela subordinados – o que implica aluguel de gente.

O princípio fundamental de direito internacional laboral de que o trabalho não é mercadoria assenta-se nos valores da dignidade da pessoa humana e no valor social do trabalho. A terceirização precariza as relações de trabalho e causa prejuízos aos trabalhadores, na medida em que reduz direitos e traz prejuízos à saúde e à segurança desses profissionais, como demonstram diversos estudos, com destaque para o fato de os terceirizados sofrerem 80% dos acidentes fatais de trabalho; terem as piores condições de saúde e segurança no trabalho; realizarem as atividades de maior risco, sem a proteção necessária; receberem salário menor do que os contratados diretamente; cumprirem jornadas maiores do que os efetivos da empresa; receberem menos benefícios indiretos, como planos de saúde, auxílio alimentação, capacitação, entre outros; e sofrerem com maior rotatividade.

Filantropia – O que poderia ser alterado na nova lei?

MT – O PL nº 4.302/98 deveria ser vetado e substituído pelo projeto que as centrais sindicais negociaram com o governo e que estava tramitando no Senado. Para melhorar os projetos que expandem a terceirização à atividade-fim da empresa, o Ministério Público do Trabalho propõe vedar a terceirização de tal modalidade de trabalho; estabelecer a responsabilidade solidária ampla da contratante dos serviços, para todos os créditos e para o meio ambiente do trabalho; vedar a subcontratação (quarteirização) pela empresa prestadora de serviços, e reconhecer a isonomia de direitos entre terceirizados e empregados diretos.

Filantropia – Qual sua opinião sobre a salvaguarda de direitos do funcionário e a maior possibilidade de haver ações trabalhistas?

MT – Ao contrário do que pretendiam os patrões, o projeto aprovado ampliou a insegurança jurídica para empresas e colocou aos trabalhadores a necessidade de cobrar na Justiça seus direitos. Projeto tão danoso e aprovado sem acordo com o movimento sindical necessariamente elevará a judicialização de demandas pelo cumprimento de direitos do trabalho, na contramão da negociação coletiva e na valorização do diálogo social.

Novas Regras Trazidas Pela Lei

Qualquer atividade no setor privado ou público pode ser terceirizada, incluindo atividade-fim. O entendimento é que inclusive postos vagos no serviço público poderão ser ocupados por esses trabalhadores.

As empresas terceirizadas serão as pessoas jurídicas destinadas a prestar às contratantes serviços "determinados e específicos".

Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores ou sócios das empresas terceirizadas e a empresa contratante, independentemente do ramo.

As empresas terceirizadas precisarão cumprir o que está previsto na legislação trabalhista com seus funcionários, sob o risco de serem punidas pela fiscalização de auditores do Trabalho, pelo Ministério Público do Trabalho (MPT) e pela Justiça do Trabalho. Dessa forma, os trabalhadores não perdem direitos, como férias, 13° salário e recolhimento de FGTS e do INSS.

A contratante não poderá utilizar os trabalhadores terceirizados em atividades distintas das acordadas em contrato com a empresa prestadora de serviços. Toda atividade deverá estar estabelecida em contato.

A empresa contratante será subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas. Ou seja, o terceirizado deverá cobrar o pagamento dos direitos trabalhistas da empresa terceirizada, mas poderá acionar a empresa contratante após se esgotarem os bens da terceirizada. Em uma ação trabalhista, ele poderá colocar as duas no processo.

Em caso de falência, o trabalhador poderá cobrar o pagamento dos direitos à contratante.

Os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, desde que seja de comum acordo entre as partes.

As empresas terceirizadas deverão contratar, remunerar e dirigir os trabalhos realizados pelos trabalhadores. Também poderão subcontratar outras empresas para a realização desses serviços.

As contratantes são obrigadas a garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, independentemente de o trabalho ser realizado nas dependências ou em local previamente conveniado em contrato. As empresas poderão estender ao terceirizado o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos empregados.

Critérios partilhados

A pesquisa da Deloitte/CNI analisou 17 países (Alemanha, Bélgica, Bulgária, Chipre, Croácia, Holanda, Hungria, Lituânia, Noruega, República Tcheca, Suécia, Peru, Costa Rica, Colômbia, Japão, China e Austrália). As nações pesquisadas partilham dos seguintes critérios para o tratamento da terceirização:

  • A terceirização é aceita de forma geral, sem proibições em relação à atividade-meio ou fim.
  • Na maioria dos países não existe legislação específica sobre o tema.
  • Aplica-se a legislação civil como reconhecimento expresso do contrato de prestação de serviços.
  • Em quase todos, há diferença entre terceirização e intermediação de mão de obra.

Como Alguns Países Entendem a Terceirização

Alemanha

Reconhece a terceirização como prestação de serviços, que deve seguir a legislação civil.

Austrália

Pode-se terceirizar qualquer atividade, sendo importante garantir que os envolvidos sejam, de fato, apenas empresas prestadoras de serviço. A contratante deverá manter cuidados e responsabilidades em segurança e saúde do trabalho para toda pessoa que esteja nas dependências da empresa.

China

A responsabilidade é subsidiária na terceirização, que se sujeita à legislação civil e é permitida em todas as atividades, embora não seja comum às empresas terceirizar todas as suas atividades.

Colômbia

A legislação trabalhista permite uma terceirização abrangente como modalidade de subcontratação em que o objeto seja prestação de serviço ou fornecimento de bens. Outra modalidade é a intermediação de mão de obra, na qual o poder diretivo dos empregados é compartilhado entre empresas.

Croácia

Não há lei e, portanto, não há restrição em relação à terceirização de atividades por empresas privadas. Também não há a imposição de qualquer responsabilidade entre as empresas. Cada empresa envolvida na terceirização deve respeitar a legislação trabalhista quanto aos seus trabalhadores, bem como as normas civis dos contratos.

Holanda

Permite a terceirização, entendida como a transferência de partes do processo produtivo para outras empresas, em qualquer atividade, mas sem estabelecer regras específicas. Diferencia a terceirização da intermediação de mão de obra, que acontece quando um empregado é legalmente vinculado a uma empresa, mas, na prática, presta serviços a outra.

Japão

Não há restrição ou legislação específica à terceirização. Na terceirização, o prestador de serviços deve controlar as operações e também coordenar o trabalho de seus empregados. Se as ordens e as instruções forem dadas por outra empresa, não é terceirização, mas intermediação de mão de obra, que só é permitida em algumas situações.

Suécia

Permite que todas as atividades sejam terceirizadas, mas o mais comum é que a terceirização seja usada de forma a permitir a concentração na estratégia principal de negócios da empresa.

Fonte: Deloitte/CNI

LINKS:
http://www.advocaciasergiomonello.com.br
http://www.anamatra.org.br
http://www.boldrini.org.br
http://www2.deloitte.com/br
http://www.dgcgt.com.br
http://metalurgicos.org.br
http://www.portaldaindustria.com.br/cni

1Pesquisa da Deloitte e da CNI está disponível para consulta em: <https://goo.gl/Uiip3v>.
2MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA PARAÍBA. Terceirizados sofrem mais acidentes de trabalho. 2013. Disponível em: <http://www.prt13.mpt.mp.br/2-uncategorised/139-terceirizados-sofrem-mais-acidentes-no-trabalho>.
Acesso em: 10 maio 2017.

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