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Vantagens e desvantagens acerca da constituição de uma associação de fins não econômicos e de uma fundação

Com o objetivo de desmistificar o que seria melhor: - constituir uma associação de fins não econômicos ou uma fundação, essencial se faz a conceituação das duas figuras jurídicas, nos termos do proposto pelo Ordenamento Jurídico Pátrio.

Associações

Como é sabido, toda pessoa jurídica é criada a partir da união de idéias e esforços de pessoas em torno de um propósito, o que ocorre também com as entidades sem fins lucrativos.

Apesar das inúmeras nomenclaturas (Instituto, ONG, Instituição, Entidade Beneficente, etc) utilizadas para a denominação das pessoas jurídicas que não possuem fins lucrativos, o Ordenamento Jurídico Brasileiro identifica quais são as formas de sua constituição, conforme previsto na Lei 10.406/2002 - Novo Código Civil:

  • ASSOCIAÇÕES - Artigos 53 ao 61 do Novo Código Civil.
  • FUNDAÇÕES – Artigos 62 ao 69 do Novo Código Civil.

Pelo artigo 53 do Novo Código Civil: “Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos”.

Os artigos seguintes tratam das associações e fornecem regras que devem ser seguidas quando da elaboração do Estatuto Social da entidade que está sendo criada.

Outras normas também devem ser seguidas para que uma  associação possa se desenvolver e obter otimização na prestação de seus serviços à comunidade, as quais estão intimamente relacionadas aos incentivos fiscais.

Como já foi dito anteriormente, com relação à figura jurídica da associação sem fins lucrativos, pressupõe-se que seja colocada em prática a vontade de um grupo de pessoas (associados), não existindo entre os associados direitos e obrigações recíprocas. É fundamental que essa organização seja para fins não econômicos.

Assim:

  • os fins, os meios próprios e os interesses são estabelecidos pelos associados; 
  • os associados podem alterar os fins; 
  • o patrimônio é constituído pelos associados; 
  • e os associados deliberam livremente.

Os primeiros passos para a constituição de uma Associação começam com a Convocação dos interessados para uma Assembléia Geral de Constituição (estes serão os membros fundadores da Associação).

Essa Assembléia Geral irá deliberar sobre a aprovação das características da organização; aprovação do Estatuto Social e Eleição dos primeiros dirigentes.

A Associação nasce efetivamente com o registro de seu Estatuto Social em Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, que deve ser acompanhado da Ata de Fundação (criação) dessa Associação.

Com relação à estrutura administrativa da Associação não existe regra para sua constituição, sendo certo que esta deve ser convencionada de acordo com o seu interesse.
 
O que normalmente se observa em uma pessoa jurídica de fins não econômicos saudável é a seguinte constituição administrativa: a) Presidente; b) Vice(s) Presidentes(s); c) Secretário(s); d) Tesoureiro(s); e) Diretoria(s) e f) Conselho(s) – (Fiscal / Deliberativo). Ressaltamos que é obrigatória a previsão estatutária de uma Assembléia Geral.

O artigo 54 do Novo Código Civil determina quais são os elementos obrigatórios que devem estar presentes no Estatuto das Associações de fins não econômicos e impõe a pena de nulidade quando os mesmos não estiverem presentes (CLÁUSULAS ESSENCIAIS). Os elementos são:

 I – a denominação, os fins e a sede da associação;
 II – os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;
 III – os direitos e deveres dos associados;
 IV – as fontes de recursos para sua manutenção;
 V – o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos;
 VI – as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução.

Pelo artigo 55 da mesma Lei os associados devem ter direitos iguais. Contudo, o Estatuto Social poderá instituir categorias com vantagens especiais. Exemplo: Pode-se criar uma categoria de associados com direito de votar e ser votado e outra que somente possui o direito de votar. 

No tocante às Associações cumpre observar que os cargos de diretoria não podem ser remunerados.

Fundações

O artigo 62 da Lei 10.406/2002 – Código Civil, determina que:

“Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. 
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

Um aspecto importante na constituição das Fundações é o comprometimento de um bem que é colocado à disposição pelo instituidor, sendo que este poderá delimitar não só as atividades a serem desenvolvidas por ela, mas também a forma da administração da mesma.

Com relação à administração da Fundação o artigo 66 do Código Civil é categórico ao determinar a fiscalização permanente do Ministério Público do Estado, onde ela estiver situada.

Pode-se dizer, portanto, que a administração de qualquer Fundação deve obrigatoriamente submeter-se à vontade do instituidor (fundador) e às intervenções do Ministério Público do Estado.

Essa estrutura existe para proteger o patrimônio empenhado pelo fundador bem como a sua vontade.

No que se refere à sua administração, deve-se observar a vontade do instituidor constante da Escritura Pública de instituição. Se o instituidor não a estabelecer, seus membros poderão definir com prévia aprovação do Ministério Público contida no Estatuto Social ou por Estatuto elaborado pelo próprio Ministério Público.

Tanto as associações de fins não econômicos como as fundações poderão pleitear perante órgãos públicos competentes, titulações e certificações, tais como: Título de Utilidade Pública Federal, Título de Utilidade Pública Estadual e Título de Utilidade Pública Municipal; Registro no Conselho Nacional de Assistência Social; Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS); Inscrição no Conselho Estadual de Assistência Social e no Conselho Municipal de Assistência Social, bem como outros títulos que permitem à pessoa jurídica pleitear imunidades e isenções tributárias.

Finalmente, resta demonstrado que não existem vantagens ou desvantagens na criação de uma pessoa jurídica na forma de Associação ou de Fundação, mas sim diferenças plenamente justificáveis não só pela Lei, mas pela própria finalidade de cada forma associativa.

Autoras:
Priscilla Trugillo Monello  e  Maria Esther Piovesan Moretti Reis

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