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POSICIONAMENTO da MONELLO ADVOGADOS sobre o Julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADI’s 4891 e 4480

São Paulo, 25 de março de 2020

Prezados Clientes e Parceiros 

Desde o ano de 1999, o Supremo Tribunal Federal - STF enfrenta questões de grande relevância para as entidades Beneficentes de Assistência Social, notadamente, acerca da constitucionalidade da legislação aplicável a regular as limitações do poder de tributar. Ou seja, qual mecanismo legal seria hábil e constitucionalmente correto para regular a imunidade das Contribuições Sociais, atribuídas às Entidades Beneficentes de Assistência Social.

Nestas décadas de debates, em 2017, ocorrera um importante julgamento, o qual nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade observadas naquela seção (ADI’s 2028, 2036, 2228 e 2621) fora reconhecida a inconstitucionalidade das normas que “ditavam requisitos para o gozo de imunidade não previstos em lei complementar, notadamente, no que tange às contrapartidas, isto é, na forma de atuação beneficente da entidade”(ex: gratuidades e percentuais de atendimento). Contudo, na tese fixada nas aludidas ações, também fora admitido que “aspectos meramente procedimentais (ex: documentos a serem apresentados, a quem solicitar, prazo de reconhecimento) referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária.” Ressalte-se que este julgado não dizia respeito à Lei nº 12.101/09, tratando somente da legislação anterior à essa.

Referida tese, constante da decisão das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s 2028, 2036, 2228 e 2621), restou dissonante da tese fixada no Recurso Extraordinário 566.622, que admitido como de Repercussão Geral (orientação que deve ser seguida pelos Tribunais e Juízes) fora simultaneamente julgado com as referidas ações e, do qual restou fixado a tese que: “Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar”.

Independentemente das diferentes teses, restou claro nas decisões acima, que os requisitos para o gozo de imunidade não previstos em lei complementar, notadamente, no que tange às contrapartidas, isto é, na forma de atuação beneficente da entidade não são válidos, portanto, passíveis de afastamento caso exigidos pelo poder público.

E nesta linha de entendimento, em julgamento ao recurso de embargos, o STF em dezembro de 2019 modificou a tese fixada no Recurso Extraordinário 566.622 (admitido como de Repercussão Geral) atribuindo-lhe a seguinte redação: “A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.”
E com este cenário, em 20 de março - sexta-feira próxima passada, o Supremo Tribunal Federal – STF iniciou o julgamento virtual das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADI’s 4891 e 4480, as quais pretendem a declaração de inconstitucionalidade de comandos da Lei 12.101/2009, por ser esta uma Lei Ordinária.

Ambas de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, ao incluir as mesmas no julgamento fez constar no âmbito virtual os seguintes posicionamentos de seus votos, os quais nitidamente refletem a posição definida na Corte. Vejamos:

ADI – 4891: Julgo parcialmente procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucionais os artigos 4º, II; 29, inciso VI; 31; e 32, § 1º, da Lei 12.101/2009.

ADI – 4480: Julgo parcialmente procedente ação direta de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade formal do art. 13, III, §1º, I e II, §§ 3º e 4º, I e II, §§ 5º, 6º e 7º; do art. 14, §§ 1º e 2º; do art. 18, caput e do art. 31º da Lei 12.101/2009 com a redação dada pela Lei 12.868/2013 e declarar a inconstitucionalidade material do art. 32, § 1º, da Lei 12.101/2009.

Não é demais destacar que todos os dispositivos apontados, como inconstitucionais, nos votos acima são exatamente as formas de contraprestação instituídas na Lei 12.101/09, fato que abre uma gama de possibilidades de adequação às entidades.

Contudo, devemos aguardar a finalização do julgamento, que por tratar-se de seção virtual, no STF, são realizadas semanalmente com início às sextas-feiras, respeitado o prazo de 5 (cinco) dias úteis exigido no Código de Processo Civil, portanto, salvo adiamento tem seu término marcado para 27 de março, devendo até esta data receber os votos ou manifestação de acompanhamento dos demais Ministros.

A MONELLO ADVOGADOS continuará acompanhando esse julgamento virtual e comunicará novamente sobre seus desdobramentos.

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